Rafael Caviedes ha respondido mi comentario anterior, titulado “Reajustes anuales de Isapres: una historia de abuso, imposicion, desigualdad y lucro”. Su análisis, que no se limita al tema de los reajustes anuales, sino que se refiere al funcionamiento global de las isapres, me achaca incurrir en inexactitudes que no señala porque, a su juicio, mis planteamientos no se condecirían con “las cifras del sistema o con el marco jurídico que regula” a las isapres. Agrega que no desea desconocer “errores”, los cuales tampoco indica, ni negar que existen posibilidades de perfeccionar el sistema para hacerlo más inclusivo y que beneficie a más chilenos.
En esta réplica no es posible abordar todos los puntos planteados por mi contradictor, de modo que deberé concentrarme en los que considero esenciales.
De partida, sería conveniente que Rafael Caviedes precisara los que denomina “errores” y los posibles perfeccionamientos para el sistema, porque sus virtudes, que las tiene y señalaré al final, no son un justificativo para soslayar los graves desequilibrios entre afiliados e isapres, las cuales por más de 30 años han operado dentro de un contexto fáctico y un marco legal absolutamente privilegiado, no sólo respecto de sus beneficiarios, sino de todas las otras empresas.
Entrando en materia, francamente, el desequilibrio entre afiliados e isapres en cuanto a reajustes anuales del precio base, causante de permanentes abusos, resulta inconcebible jurídicamente.

TRIPLE “OPCIÓN” DE LOS AFILIADOS FRENTE A REAJUSTES ANUALES

En verdad, resulta indefendible e impresentable que las isapres estén dotadas de una facultad anual de reajuste del precio base, sin condicionamiento a ningún estudio objetivo, serio e independiente que demuestre la necesidad de esa alza y que frente a ella, la ley imponga al afiliado tres alternativas, todas beneficiosas para la Isapre y lesivas para el afiliado y sus beneficiarios dependientes.
Primera opción: aceptar expresa o tácitamente el alza (si el afiliado nada dice, según el inciso 3° del artículo 38, de la Ley de Isapres, se entenderá que la acepta). El lucro de la Isapre prevalecerá porque dará los mismos beneficios y coberturas por un precio mayor, incrementando sus ingresos, a costa del patrimonio del afiliado.
Segunda opción: para evitar el reajuste y mantener el precio, el afiliado tendría que aceptar el plan alternativo ofrecido por la Isapre, de similar precio base que el vigente, pero con menores coberturas y beneficios. Frente al reajuste desembozado de la primera opción, en esta segunda estamos frente a un reajuste disfrazado (con el mismo dinero, el cotizante recibiría menos coberturas y beneficios). Vuelve a ganar solamente la Isapre y a perder el afiliado.
Tercera opción: si el afiliado no acepta un plan alternativo (menos coberturas por el mismo dinero), deberá desafiliarse, para júbilo de la Isapre, que se desembarazará de un afiliado antiguo, y así renovará su “cartera” con afiliados jóvenes, sanos y sin hijos.
Se me perdonará la crudeza, pero parece que en cuanto a reajustes anuales del precio base, la ley hubiera sido redactada exclusivamente por las isapres.
La norma de la Ley de Isapres que permite esto -inciso 3° del artículo 197 del DFL 1, de 2005, o antiguo artículo 38 de la Ley 18.933- es ilegítima e inconstitucional por privilegiar a la Isapre, dejando en nada la igualdad ante la ley y la igualdad contractual, que son derechos constitucionales. En efecto, es discriminatorio y contrario al bien común que en el contrato de salud previsional, la Isapre, parte que persigue el lucro, tenga la facultad anual unilateral de reajustar el precio base, que es uno de los elementos preponderantes para incrementar su lucro.
Mi contradictor no desmintió que entre 1990 y 2000 -cuando los recursos de protección por alzas de precio base no pasaban de un par de decenas anuales- muchos reajustes anuales fluctuaron entre 30% y 100%
La respuesta de mi contradictor no desmintió que entre 1990 y 2000 -cuando los recursos de protección por alzas de precio base no pasaban de un par de decenas anuales- muchos reajustes anuales fluctuaron entre 30% y 100%, lo que llevó a que el precio mensual de esos planes se triplicara o cuadruplicara en pocos años. Algunos afiliados pudieron resistirlo, pero otros migraron para siempre a Fonasa, quedando en nada otro derecho constitucional: su derecho a elegir el sistema de salud, privado o público (inciso final del N° 9 del artículo 19 de la Constitución).
Es cierto que en los años 90 enfrentamos la crisis asiática y que los afiliados tienen libertad para estar en Fonasa o en cualquier Isapre, pero, coincidiendo con Rafael Caviedes, en que los estudios indican que, llamados a optar, la gran mayoría prefiere estar en una Isapre, es dable suponer que la mayor cantidad de los centenares de miles de “migrantes” a Fonasa, migraron contra su voluntad, por imposibilidad de resistir los descontrolados reajustes anuales de entonces. Es decir, para ellos no existió el derecho a elegir entre el sistema público o privado, al que alude la Constitución.
Mi contradictor impugna mi planteamiento en el sentido de que los reajustes anuales, terminan operando como un factor de selección de riesgos, porque la ley establece claramente las causales de término del contrato que puede utilizar una Isapre. Lo que pasa es que una cosa no tiene que ver con la otra. Ciertamente las isapres pueden deshacerse de afiliados por no pago del precio mensual u otras causas, pero otra cosa es que los afiliados -agobiados por implacables reajustes anuales, que terminan por duplicar o cuadruplicar el precio mensual- migren a Fonasa por imposibilidad de pago. Nadie podría sostener que lo hacen en virtud del derecho constitucional de opción, sino que claramente, intencionadamente o como efecto colateral del alza, son obligados a dejar la Isapre. Rafael Caviedes deberá coincidir conmigo que esto no es un ejemplo virtuoso que prestigie al sistema.
A mayor abundamiento, comparando los estratosféricos reajustes anuales de los años 90, de entre 30% y 100%, con el pálido 1,9% promedio del alza que se aplicará para esta anualidad 2013-2014, cabe preguntarse si en los 90 los costos de la salud subían anualmente 15 a 50 veces más que ahora para justificar las siderales alzas aplicadas entonces, o si más bien ellas respondían a la falta de supervigilancia de las isapres por la superintendencia del ramo, a la falta de debate público sobre los reajustes y utilidades de las isapres y, finalmente, a la actitud pasiva de los afiliados de entonces, que no es la de los de ahora, que con sus decenas de miles de recursos de protección ingresados a la Corte, podrían estar comenzando a producir un interesante fenómeno de “control social” de los precios de las isapres.

EL IPC DE LA SALUD

Frente al sistema actual de fijación unilateral de precios por las isapres, el IPC de la Salud puede ser una solución, pero siempre que sea obligatorio y no referencial, como pretende el proyecto de ley actualmente en el Senado; siempre que sea objetivo, o sea que considere aumento de costos médicos, pero también aumento de ingresos de las isapres, lo que no hace ese proyecto; y, finalmente, que se considere en su justa proporción los precios en libre elección y en redes cerradas, tema que el proyecto de ley remite a un futuro reglamento de contenido desconocido.
El IPC de la Salud puede ser una solución, pero siempre que sea obligatorio y no referencial, como pretende el proyecto de ley actualmente en el Senado; siempre que sea objetivo, o sea que considere aumento de costos médicos, pero también aumento de ingresos de las isapres, lo que no hace ese proyecto
Según mi contradictor no puede dejar de considerarse la frecuencia de uso porque en 1990 las Isapres cubrían nueve prestaciones médicas (consultas, días cama, exámenes, etc.) y en 2012 cubrieron 22 prestaciones por beneficiario. Sería interesante saber, en cada uno de esos años, el porcentaje de cobertura en libre elección o prestadores cerrados, cuyos precios varían menos o se mantienen estables y que, a veces, son integrantes del mismo consorcio junto con la Isapre. Sería interesante también saber el desglose de las prestaciones en uno y otro año, porque no es lo mismo el costo de una consulta, un examen, un honorario médico quirúrgico, un día UCI, etc.
El proyecto de ley en actual debate parlamentario incluye la frecuencia de uso de las prestaciones como indicador para calcular por el INE. Esto implica que en una institución de seguridad social – según el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema- el uso por enfermedad es penalizado con alzas, pero el no uso, no es premiado. Esta discriminación viola el derecho constitucional a la igualdad ante la ley, ya que resulta inexplicable que nunca se rebaje por no uso o menor uso como en numerosos otros seguros, reajustándose siempre por mayor uso.
Cabe destacar que decenas de miles de sentencias de cortes de apelaciones y de la Corte Suprema, acogiendo recursos de protección de afiliados y dejando sin efecto el alza del precio base, han resuelto que no cabe usar la frecuencia de uso como criterio de reajuste, ya que el plan se contrató para usarlo y no se rebaja el precio a quienes no lo usan o lo hacen menos.
Para que un IPC de la Salud sea serio y justo, debería considerar la variación de precios en redes de prestadores cerrados y preferentes, ponderando su real impacto en el indicador sobre la base del porcentaje de atención en esas redes, porque una creciente cantidad de prestaciones se entrega en esas redes y sabemos que las isapres obtienen allí precios preferenciales o, en otros casos, isapres y prestadores en red cerrada tienen el mismo dueño.
El IPC de la Salud no solamente debería considerar aumento de costos médicos, sino también mayores ingresos de las isapres por nuevas afiliaciones, reajustes de sueldos y pensiones, ahorros en administración, etc. Esto es esencial si consideramos a las isapres dentro del campo de la seguridad social, debiendo atender a las necesidades de sus beneficiarios, por lo cual los fondos que recauden deben servir para coberturas, gastos de administración y utilidades, de modo que no se justifica reajustar cuando los ingresos recaudados anualmente aumentan y los gastos (incluidas las coberturas) disminuyen, se mantienen estables o aumentan en forma insignificante.
Finalmente, según cifras de la Superintendencia de Salud, 1.348.500 cotizantes (92,8%) tienen precios indexados UF. Ellos reflejan la variación de los costos de salud según el IPC que calcula el INE. Este IPC considera la variación de 52 bienes y servicios que financian las isapres, de modo que aplicar a esos planes nuevos indicadores, sobre el alza de la UF, implicaría doble reajuste.
En consecuencia, si para el reajuste anual de los planes de salud se van a utilizar nuevos indicadores de la variación de los precios de las prestaciones de salud, calculados por el INE, para que no se produzca un doble reajuste hay que modificar la Ley de Isapres y fijar los precios de los planes en pesos y no en UF, materia que el proyecto de ley en actual estudio no propone.

LA PROTECCIÓN DE LAS ISAPRES EN DESMEDRO DE SUS AFILIADOS

Disiento frontalmente con mi contradictor en la presentación de las Isapres como víctimas de “regulaciones imprecisas, inconducentes, mal estructuradas y una permanente amenaza de cambios legales”.
Al contrario, si entramos al terreno de la “victimización”, la verdad sea dicha, es que las únicas víctimas son los afiliados, que actúan en un contexto de desequilibrio legal y fáctico, lo cual se expresa en cuatro fenómenos: 1) su exclusión de la protección que reciben todos los otros consumidores; 2) la falta real de competencia inter isapres y las barreras de entrada al sistema; 3) la integración vertical solapada; y 4) la concentración por ley en las isapres de los medios para acrecentar el lucro, en perjuicio de sus afiliados.
1) Exclusión de los contratos de salud de la Ley de Protección al Consumidor
En verdad, más que error, resulta un horror que los afiliados a isapres, a pesar de ser consumidores y usuarios de acuerdo a la definición del Nº 1 del artículo 1º de la Ley 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores[1], fueran dejados sin la protección de esa ley.
En efecto, no obstante que el contrato de salud previsional es un contrato de adhesión[2], los afiliados a Isapres no gozan del estatuto legal protector de los consumidores y usuarios, ya que la letra f del artículo 2º excluyó de la aplicación de la Ley 19.496 los fondos o seguros de salud.
Por esa razón, no puede aplicarse al contrato de salud previsional el artículo 16 de la Ley 19.496 que, en los contratos de adhesión, priva de todo efecto jurídico a las cláusulas o estipulaciones que confieran a una sola parte la facultad unilateral de terminar, modificar o reajustar el precio de un contrato.
Así, los afiliados a isapres somos los únicos consumidores y usuarios sin la protección de la Ley 19.496, creada especialmente para protegerlos.
Si la Ley 19.946, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, se aplicara a los contratos de salud previsional, habría que reformularlos buscando un mínimo equilibrio entre las partes, como se supone que debe ocurrir en un contrato
No sé si Rafael Caviedes piense igual que yo, en el sentido de que esta situación es perjudicial porque fomenta aún más el desequilibrio y desigualdad entre las partes del contrato. Si la Ley 19.946, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, se aplicara a los contratos de salud previsional, habría que reformularlos buscando un mínimo equilibrio entre las partes, como se supone que debe ocurrir en un contrato.
2) Barreras de entrada y concentración de Isapres
Contrariamente a lo que plantea el señor Caviedes, para quien las barreras de entrada “son casi inexistentes”, siendo a su juicio las causas de la no creación de nuevas isapres “regulaciones imprecisas, inconducentes, mal estructuradas y una permanente amenaza de cambios legales”, la realidad es que desde un comienzo se tendió a la concentración monopolística y aparecieron las barreras de entrada.
Comenzaron 29 isapres abiertas, con 1.920.525 beneficiarios, llegando éstos a 3.509.515 en 1997. Posteriormente, fusiones y absorciones redujeron el número de isapres. Actualmente operan siete isapres abiertas, con alrededor de 3.100.000 beneficiarios. Ninguna nueva Isapre ha surgido en los últimos 15 años.
Las barreras de entrada impiden el ingreso al mercado de competidores desafiantes. A febrero de 2010, cinco isapres abiertas tenían más de 350.000 afiliados. “La tecnología y forma de gestión no hace posible entrar al mercado con una masa de afiliados inferior a 200.000 beneficiarios”
Beneficiarios Febrero 2010
Colmena Golden Cross: 447.803
Cruz Blanca S.A.: 533.667
Vida Tres: 133.612
Ferrosalud: 19.985
Masvida S.A.: 341.252
Isapre Banmédica: 586.614
Consalud S.A.: 605.854
Masvida S.A.: 341.252
Isapre Banmédica: 586.614
Consalud S.A.: 605.854
Total isapres abiertas: 2.668.787
Aparte de las economías de escala, las economías de ámbito permiten menores costos debido a integración vertical, contratación masiva de servicios médicos, farmacéuticos y de laboratorios, en el marco de planes cerrados.
“La Superintendencia de Salud estima que, en el mejor escenario, un nuevo entrante se demoraría entre 3 a 4 años en formar una cartera que en volumen y composición pudiera competir con las existentes”[4].
La ley no solamente ha protegido a las Isapres en perjuicio de sus cotizantes, sino que ha privilegiado la concentración monopolística. Como los contratos no pueden desahuciarse antes de un año (inciso 2º del artículo 38 de la Ley 18.933), un nuevo entrante no podría formar una cartera masiva, debido a la imposibilidad de captar afiliados de la competencia en el corto plazo.
Las barreras de entrada no son un mito, sino una realidad. Ellas fueron investigadas de oficio por la Fiscalía Nacional Económica, con motivo de la sospecha sobre eventual colusión entre un grupo de isapres. El fallo del Tribunal de la Libre Competencia, si bien desechó la denuncia, en la sentencia 50/2007, constató la existencia de barreras de entrada (considerandos quincuagésimo quinto a sexagésimo quinto), siendo la primera “la necesidad de configurar una red de prestadores de servicios de salud que sea lo suficientemente atractiva como para ofrecer planes que sean percibidos como competitivos con la oferta de Isapres establecidas”.
Agregó la sentencia que estas barreras de entrada “constituyen elementos estructurales del mercado relevante que, en el hecho, han inhibido o retardado la entrada oportuna y en escala importante de nuevos competidores, otorgando a los competidores actuales una ventaja de competencia que permitiría establecer como una hipótesis plausible la existencia de la colusión objeto del requerimiento”.
Al pronunciarse sobre el recurso de reclamación Nº 4052-07, interpuesto por el Fiscal Nacional Económico en contra del citado fallo del Tribunal de Libre Competencia, la Corte Suprema en el considerando 6º de su sentencia del 28 de enero de 2008 refrendó que las tales barreras de entrada son elementos estructurales relevantes del mercado.
1) Integración vertical solapada y abuso contra los beneficiarios
En la reforma sanitaria de 2005 se buscó impedir la integración vertical isapres-prestadores, en perjuicio de afiliados y pacientes. Por ello, se estableció como objetivo único de las isapres el financiamiento de las prestaciones y beneficios de salud, prohibiéndoles su ejecución directa y la participación en la administración de prestadores.
Esta norma ha sido burlada mediante un artilugio. No es la Isapre la que participa en la administración del prestador, sino que un holding o consorcio es el dueño de la Isapre y del prestador al mismo tiempo, lo cual constituye una burla de la ley, la cual perseguía impedir que una sola mano dirigiera a la Isapre y al prestador.
No es la Isapre la que participa en la administración del prestador, sino que un holding o consorcio es el dueño de la Isapre y del prestador al mismo tiempo, lo cual constituye una burla de la ley, la cual perseguía impedir que una sola mano dirigiera a la Isapre y al prestador
Ejemplos concretos de abuso ocurrieron después que el holding o consorcio CRUZ BLANCA SALUD S.A., dueño de la ISAPRE CRUZ BLANCA S.A., comprara en 2012 el servicio de hospitalización domiciliaria llamado CLINICAL SERVICE S.A., en la sideral suma de $1.380 millones, y presionara a todos los pacientes en hospitalización domiciliaria a trasladarse a este servicio, lográndolo en la mayoría de los casos. Pero, un caso fue motivo de un recurso de protección, cuyo fallo se encuentra actualmente pendiente. Se trataba de un niño de 11 años en hospitalización domiciliaria desde su nacimiento por una grave patología tan compleja y desconocida que su médico tratante cuestionó el cambio del prestador original, que había hecho toda una experiencia en el manejo del pequeño paciente, a uno nuevo -CLINICAL SERVICE S.A., adquirido por la Isapre- cuya inexperiencia podría arriesgar la salud y la vida del niño, a juicio de su tratante. No obstante ello, la insistencia de la Isapre obligó a la presentación del recurso de protección. Este ejemplo deja en claro que cuando la Isapre y el prestador son dirigidos por la misma mano, priman claramente los criterios de lucro por encima de los criterios médicos.
Algo parecido podría ocurrir con el HOLDING DE EMPRESAS BANMEDICA, dueño de las isapres BANMEDICA y VIDA TRES y de las CLÍNICAS SANTA MARÍA, DÁVILA y otras, del servicio de rescate HELP y de la empresa de hospitalización domiciliaria HOME MEDICAL CLINIC.
Aquí claramente cabe preguntarse si las decisiones de cobertura, que afectan a los pacientes beneficiarios, se adoptan con criterios médicos o financieros y si en la contradicción entre ambos, ¿cuál prima?
1) Concentración en las isapres de medios para el lucro
El contrato de salud previsional no puede ser más desequilibrado. De una parte, una empresa comercial, organizada para perseguir el lucro y, de otra, el afiliado que persigue obtener cobertura, ojalá la mayor, para sus gastos de salud y mantener el precio lo más bajo posible y a su alcance, para no verse forzado a migrar a Fonasa.
En sí, la persecución del lucro no es ilegítima. Lo es cuando la ley concentra en la Isapre todos los medios para acrecentar el lucro, dejando indemne y desprotegido al afiliado. Ello explica las altísimas utilidades de las isapres, publicadas con permanente escándalo por la prensa.
En el sistema actual, las isapres actúan como partes (interesadas en el lucro) y jueces mediante facultades unilaterales para aumentar ingresos y disminuir costos. Se concentran en una misma mano fines y medios en pos del lucro. Así, por ejemplo:
a)      Las isapres pueden aumentar sus ingresos todos los años, aplicando discrecionales reajustes a los precios bases de los planes de salud de sus afiliados;
b)     Las isapres pueden aplicar reajustes unilaterales, cuyo monto deciden por sí y ante sí, del monto de las Garantías Explícitas en Salud, las cuales, según la Ley 19.966, no pueden ser renunciadas por los beneficiarios;
c)      Las isapres pueden disminuir gastos en pos de su lucro. La facultad anual de reajuste les permite deshacerse de beneficiarios costosos, viejos y enfermos, los que ante incesantes, obsesivas y despiadadas alzas anuales, migran forzados a Fonasa. Han “gozado” de la isapre cuando no la necesitaban y la pierden cuando la requieren desesperadamente; y
d)     También las isapres, actuando como jueces y partes (interés de lucro), resuelven por sí y ante sí en materia de licencias médicas, rechazándolas o acortándolas, muchas veces, sin pedir informe al médico tratante ni examinar al paciente; en suma, ahorrando costos.
Esta situación es contraria al bien común, porque las isapres no transan bienes y servicios prescindibles, sino que financian gastos de salud de las personas más vulnerables, niños, viejos, mujeres y enfermos. Estamos en el campo de la seguridad social, no en el de los seguros privados, como lo ha establecido reiteradamente el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema.

LA RAÍZ DEL PROBLEMA

El origen del problema es la concepción constitucional del contrato de salud previsional como instituto de seguridad social y la actuación de las isapres como si fuera un mero seguro privado. El contrato de salud previsional es un instituto de seguridad social, como se desprende de la historia de las isapres, las normas que las regulan y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema.
En efecto, el 11 de marzo de 1981 comenzó a regir la Constitución actual, que en el artículo 19 estableció “el derecho a la protección de la salud”, que señala:

“El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.
“Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la salud.
“Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias.
“Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado.”
Esta norma originó un profundo debate -bueno, profundo para las condiciones políticas de la época- pues por primera vez se reconocía y permitía legalmente la acción de entidades privadas con fines de lucro, tanto en el campo de las prestaciones, como en el del aseguramiento. Además, estos entes privados quedaban ubicados al mismo nivel que los estatales.
Un mes y medio luego de la entrada en vigencia de la Constitución, se dictó el DFL 3 del Ministerio de Salud, del 27 de abril de 1981, que estableció normas sobre el otorgamiento de prestaciones de salud por las Instituciones de Salud Previsional, regulando su constitución y funcionamiento. Este DFL se dictó en conformidad a lo establecido por el artículo 84 del DL 3.500, que facultó a los trabajadores dependientes para destinar la cotización de salud de 7% o una suma mayor a instituciones que otorgaran prestaciones y beneficios de salud.
El carácter de cotización obligatoria del 7% es lo que transforma a las isapres en instituciones de seguridad social. En efecto, el hecho de tratarse de empresas de lucro no las hace perder ese carácter, ya que si bien todas las empresas tienen fines de lucro, ninguna otra, salvo las AFP, cuenta con un “mercado” asegurado por ley de personas obligadas a cotizar en Fonasa o en una Isapre. Además, las isapres tienen un origen constitucional. Su objeto es ejecutar las acciones de salud, con la garantía del Estado, como reza el inciso final del N° 19 de la Constitución.

LOS FALLOS DEL TC Y LA CORTE SUPREMA

El Tribunal Constitucional, en centenares de sentencias de inaplicabilidad del artículo 38 ter de la Ley de Isapres sobre factores de riesgo y, especialmente, en la sentencia de inconstitucionalidad del 06 de agosto de 2010, ha destacado el carácter de seguridad social del contrato de salud afiliado-Isapre, indicando: “Que, en este mismo orden de consideraciones, resulta imprescindible indicar que el contrato que celebra un afiliado con una determinada Isapre no equivale a un mero seguro individual de salud, regido por el principio de autonomía de la voluntad, pues opera en relación con un derecho garantizado constitucionalmente a las personas en el marco de la seguridad social y en que la entidad privada que otorga el seguro, tiene asegurada por ley una cotización, o sea, un ingreso garantizado. Así, las normas que regulan esta relación jurídica son de orden público” (considerando 154°).
La Corte Suprema coincide con el Tribunal Constitucional en la caracterización del contrato de salud previsional. Así, el fallo del 20 de octubre de 2011, revocando el de primera instancia y acogiendo la acción de protección en autos “BARRIA con BANMEDICA.”, N° 6.954-2011, indica:
“Tercero: Que como lo ha sostenido reiteradamente esta corte suprema, las progresivas regulaciones tienden a otorgar garantías al cotizante en el entendido que se trata de un servicio público desarrollado por particulares, como son las acciones de salud contenidas en la Constitución Política de la República (…);

“Cuarto: Que, en consecuencia, la interpretación de los pactos celebrados entre los cotizantes y las instituciones de salud previsional no puede regirse únicamente por los criterios que para ese fin dispone el derecho común, ya que no se trata de una relación nacida de una plena autonomía privada. Para tales efectos debe considerarse, también, la vigencia de las facultades de ejercicio que han sido otorgadas a las Isapres conforme al criterio evolutivo de la legislación que regula la actividad de dichas instituciones a la luz de los señalados principios y parámetros contenidos en la Carta Fundamental. Se trata de la prestación de un servicio público por parte de particulares, lo que justifica la gran regulación que existe sobre la materia y la existencia de un ente fiscalizador, como lo es la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional, función que comprende el principio de no discriminación”.
Nótese que la Corte Suprema está diciendo que las Isapres, entidades particulares, prestan un servicio público. Nada más congruente con la concepción constitucional de acceso a las acciones de salud, acceso que debe ser garantizado, como un deber del Estado, sea que las acciones de salud “se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias” (inciso 4° del N° 19 de la Constitución, numeral que regula el derecho a la protección de la salud).
Entonces, la raíz del problema es el divorcio abismante entre la regulación constitucional del derecho al acceso a las acciones de salud y los diversos textos de la Ley de Isapres, incluido el proyecto de reforma actual en el Senado, los cuales han pulverizado ese derecho, vaciándolo de todo contenido respecto de las isapres, perjudicando con ello a afiliados y beneficiarios.

SOLUCIÓN: HACER COINCIDIR LA LEY CON LA CONSTITUCIÓN

La Ley de Isapres debe ser concordada con la concepción de seguridad social y de servicio público prestado por particulares que emana de la Constitución, lo cual implica restablecer el equilibrio de la relación contractual.
Esta concepción de seguridad social y de servicio público, no implica que las isapres se transformen en instituciones de beneficencia. Como empresas, tienen derecho a una utilidad, a un lucro, pero como no es lo mismo comercializar televisores que operar para financiar los costos de salud, al Estado y a la sociedad no le pueden resultar indiferentes los medios a través de los cuales se obtiene el lucro y su monto. Porque si esos medios implican la indefensión de los afiliados beneficiarios, estamos mal. Es ahí donde surge el descontrol y los abusos.
Por ello, aparte de modificar la Ley de Isapres, es fundamental devolver a los beneficiarios de isapres el carácter de consumidores, del cual fueron despojados, e incorporarlos a la protección de la Ley 19.496 y del Sernac.

LOS APORTES DE LAS ISAPRES Y LOS PROBLEMAS PENDIENTES

Coincido con Rafael Caviedes en cuanto a que las isapres han implicado un aporte. El principal, a mi juicio, fue liberar al Estado de la preocupación por el financiamiento de la salud de poco más de tres millones de personas que asumen solos ese tema, pudiendo el Estado concentrarse en los sectores más vulnerables y desprotegidos.
Pero atribuir el desarrollo de la infraestructura hospitalaria solamente a las isapres, olvidándose del aporte de los afiliados en materia de precios reajustados todos los años, me parece exagerado.
También creo que merece un análisis con más detención el tema de la contribución a los avances técnicos. En mi experiencia profesional, en muy escasísimos casos he encontrado a una Isapre que, de buenas a primeras, haya estado dispuesta a dar cobertura a algún avance médico, en uso en Europa o Estados Unidos y en clínicas avanzadas de Santiago, si es que no está arancelado por Fonasa o registrado en el Instituto de Salud Pública, si se trata de medicamentos. Al contrario, seguramente por razones exclusivas de ahorro, se le ha ofrecido al paciente exclusivamente prestaciones y medicamentos tradicionales, aunque la medicina avanzada los haya abandonado por inefectivos para el tratamiento de algunos cánceres, máxime cuando se trata de recidivas. Esos pacientes han tenido que ir a los tribunales para obtener la cobertura que necesitaban. El ejemplo más típico fue el de los stents, pequeños resortes que en una angioplastía permiten su inserción para mantener abierta una arteria y evitar una cirugía tradicional. Tras varios años en que fueron acogidas protecciones para obtener el financiamiento de esos carísimos implementos, Fonasa los incorporó a su Arancel -aunque con bajísima cobertura financiera considerando su alto valor- y recién ahí las isapres comenzaron a darles cobertura, sin necesidad de reclamos judiciales.
La verdad es que en materia de cobertura de algún avance en tecnologías, implementos y medicamentos, aunque sean avalados por un médico o una clínica chilena, en la inmensa mayoría de los casos la respuesta a la cobertura ha sido negativa. Entonces, no son las Isapres las que pueden legítimamente atribuirse el mérito de estos avances, sino que los afiliados, sus abogados y los tribunales, son los que han ampliado la cobertura, los que ha abierto la puerta para su tardío arancelamiento por Fonasa.

Los estudios demuestran que los afiliados a Isapres desean mantenerse en el sistema y que a un porcentaje importante de afiliados de Fonasa le gustaría mudarse a una Isapre.
Mi contradictor reconoce que existen posibilidades de perfeccionar el sistema, haciéndolo más inclusivo. A mi juicio, ello requiere en primer lugar preocuparse de que los actuales afiliados no tengan que abandonar la Isapre por imposibilidad de pago de un precio siempre creciente. En segundo término, implica hacerse cargo de quienes deseen ingresar al sistema privado.
Concordantemente con la concepción de que el contrato de salud previsional es un instituto de seguridad social y que la Constitución en el N° 9 del artículo 19 garantiza el acceso a las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas (inciso 4°) y, finalmente, el derecho de cada persona a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea estatal o privado (inciso final), Fonasa o una Isapre no pueden legítimamente rechazar una afiliación.
La libertad de afiliación es un pilar fundamental del sistema de salud chileno. Al respecto, el fallo del Tribunal Constitucional del 06 de agosto de 2010 que declaró la inconstitucionalidad de diversas normas de la Ley de Isapres relacionadas con los tramos de edad, basándose en el tratadista constitucional Alejandro Silva Bascuñán recordó en su considerando 112° los debates de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, “en los que destaca un oficio enviado por el entonces Ministro de Salud, general Fernando Matthei, fechado el 23 de marzo de 1976, en cuyo texto se lee: ´las personas podrán elegir libremente el sistema estatal o la atención privada, debiendo someterse a las normas que rigen el funcionamiento de cada uno de ellos, según corresponda´. Según el tratadista citado, en esa frase radica el origen del inciso final del N° 9° del artículo 19° de la Constitución (Alejandro Silva Bascuñán: ob. cit., Tomo XII, pp. 128 y ss.)”.
Este es un tema pendiente de resolver, ojalá legislativamente, concordando la ley con la Constitución.

ACUERDO SOCIAL EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL

Mi contradictor en dos ocasiones en su respuesta apela a la necesidad de un acuerdo social, entre otras cosas, para analizar cómo hacerse cargo de los gastos de salud de las personas que envejecen. En verdad, ese no es el único problema de seguridad social. También hay que preocuparse del monto de las pensiones, tema en actual debate, y sus implicancias. ¿Pueden los pensionados, en la etapa de menores ingresos, permanecer en sus isapres si así lo desean? Por ello, concordando con la necesidad de un acuerdo social, amplío su temática a la seguridad social en su conjunto.
En verdad, resulta paradójico que, a pesar del deseo de permanecer en isapres o afiliarse a ellas, estas entidades carezcan de legitimidad social y que un número creciente de afiliados impugnen anualmente sus decisiones, básicamente en cuanto a precios. La raíz del problema está en que los afiliados no han tenido posibilidad alguna de opinar sobre el sistema. El acto de adhesión que es la afiliación, tiene un mero significado contractual y no doctrinario. No significa compartir la filosofía, regulación y desequilibrio del sistema.
El problema de fondo parece ser que los chilenos, a más de 30 años de la creación de las isapres y AFP, desean opinar sobre qué seguridad social quieren y cómo lograrla. Y esto, que es de la esencia de una democracia, sólo puede culminar en efectos virtuosos y no en daño para los sistemas que brindan la seguridad social
Por otra parte, otras entidades de la seguridad social, como las AFP, están siendo crecientemente cuestionadas. El problema de fondo parece ser que los chilenos, a más de 30 años de la creación de las isapres y AFP, desean opinar sobre qué seguridad social quieren y cómo lograrla. Y esto, que es de la esencia de una democracia, sólo puede culminar en efectos virtuosos y no en daño para los sistemas que brindan la seguridad social, los que, al fin y al cabo, son medios y mecanismos que pueden ser modificados y perfeccionados para lograrla.
Francamente, no contribuye al debate que algunas opiniones disidentes sobre estos sistemas -máxime cuando no fueron producto de una ley aprobada por el Congreso- sea catalogada de mito o juicio ideológico. La esencia del debate es la apertura a otras ideas, la posibilidad de cambiar las propias y aceptar las ajenas total o parcialmente. Finalmente, no hay que tener temor a debatir y confrontar ideas. Más de 30 años de mecanismos de seguridad social, requieren de un balance.

* Pedro Barría Gutiérrez es abogado defensor de usuarios de isapres y autor del libro ISAPRES: radiografía del sistema y consejos para los usuarios (Edit. Sudamericana, Santiago, Chile, 2001).

[1] Para esa norma consumidores o usuarios son “las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieran, utilicen o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios”.
[2] De acuerdo al N° 6 del artículo 1 de la ley 19.496, un contrato de adhesión es “aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”.
[3] Fuenzalida, Javier, “La Ley de Isapres y sus Problemas”, trabajo inédito,  p. 11.
[4] Ibidem, p. 11.

FUENTE: CIPERCHILE